¿Por qué el asesoramiento previo al arbitraje puede llegar demasiado tarde?
En conferencias y foros de arbitraje es frecuente escuchar de los abogados una observación recurrente: las empresas acuden al asesoramiento especializado demasiado tarde. Este artículo ofrece un modelo sencillo de teoría económica, que ofrece una lectura económica de esa afirmación. En concreto mostramos que cuanto más costoso es el arbitraje, más importante es calibrar adecuadamente la decisión de iniciarlo. Un coste de arbitraje elevado incrementa las consecuencias económicas de equivocarse. Si, además, la empresa mantiene una posición optimista del caso, y por consiguiente tiene una alta predisposición a arbitrar porque piensa que tiene todas las de ganar, el valor de una evaluación temprana se vuelve todavía mayor.
” Nos invitan a la fiesta demasiado tarde”: el problema de llegar tarde
La visión habitual del asesoramiento en arbitraje suele ser instrumental: una vez que la empresa decide iniciar el procedimiento, lo primero que hace es contratar a abogados externos, quienes posteriormente coordinan la conformación del resto del equipo de disputa, incluidos expertos técnicos y economistas.
Aunque el arbitraje se estructura sobre fundamentos jurídicos, las controversias que le dan origen suelen surgir de relaciones contractuales definidas por incentivos económicos. En última instancia, el objetivo no es únicamente obtener una decisión legal favorable, sino alcanzar una compensación que permita restituir, en la medida de lo posible, la posición económica que habría existido de no producirse el evento que suscita la controversia.
Por tanto, la decisión de iniciar un arbitraje combina expectativas jurídicas, expectativas económicas y costes de procedimiento. Si la empresa se forma esas expectativas sin una evaluación objetiva, su acción puede verse determinada por una percepción optimista del caso: creer que la probabilidad de ganar es más alta de lo que realmente es o que la indemnización esperada será mayor que la que razonablemente puede obtenerse.
La reclamación de muchos abogados, “se nos llama demasiado tarde”, puede entenderse, por tanto, como una reclamación sobre la necesidad de involucrarse en estadios más tempranos con el fin de mejorar calidad de la decisión inicial.
En lo que sigue, desarrollamos un modelo económico sencillo para mostrar cuándo esta reclamación está justificada.
Ir a arbitraje o no: esa es la cuestión
La decisión de buscar asesoramiento para decidir si se va o no a arbitraje puede representarse como un árbol de decisión secuencial sencillo. En la primera etapa, la empresa decide si busca asesoramiento pre-arbitral. Si lo hace, incurre en un coste C, pero obtiene una estimación más realista de dos magnitudes fundamentales: la probabilidad de éxito y la compensación esperada. En la segunda etapa, con o sin asesoramiento, la empresa decide si inicia el arbitraje.
El punto clave es distinguir entre percepciones y resultados reales. Sin un asesoramiento especializado, la empresa puede construir expectativas optimistas sobre sus probabilidades de éxito, incluyendo una compensación elevada, que la llevan a concluir que el arbitraje resulta económicamente racional. Pero una vez iniciado el arbitraje, el resultado económico no dependerá de sus creencias, sino de la probabilidad real de éxito, de la compensación que de forma realista puede obtener y de los costes asociados al procedimiento.
Figura 1 Árbol de decisión simplificado del asesoramiento pre-arbitraje.
Fuente: Elaboración propia
Nota: Se asume que el asesoramiento pre-arbitraje te da una idea muy clara de p (probabilidad de ganar) e I (indemnización).
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